Affidamento dei figli in caso di separazione e divorzio.

-    Contributo di mantenimento: determinazione dell’assegno e prescrizione
-    Assegnazione casa coniugale
-    Figli minori ritirati dalla scuola
-    Responsabilità genitoriale: Inadempimento del genitore obbligato e Pregiudizio ai danni del figlio minore; risarcimento danni
-    Autorizzazione per l'espatrio del minore e trasferimento all'estero di un genitore.

 

Affidamento dei figli minori - affido condiviso.


L’impianto normativo contenuto nella Legge n.54/2006 ha l’indubbio pregio di porre a fondamento di esso il preminente interesse del minore come chiave ermeneutica dell’intera disciplina, scardinando l’originario schema della L. 19 maggio 1975 n.151 e adeguandosi ai cambiamenti sociali e di costume che nel tempo si sono verificati.
In tal senso la legge, operando una radicale frattura rispetto ai canoni in vigore fino al 2006 in materia, accoglie nel nostro ordinamento il principio della bigenitorialità, il quale, lungi dall’esser una vuota formula di stile, riveste nel summenzionato impianto legislativo un ruolo di prim’ordine, vincolando l’interprete al suo rispetto.
Il modello oggi prevalente riguardo l’affido dei minori è quello condiviso, cioè la possibilità del minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, conservando rapporti significativi anche con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. In virtù di tale principio, e salvo diverso accordo tra i coniugi, il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori (c.d. affidamento condiviso), determinando i tempi e le modalità della permanenza dei minori presso ciascun genitore e il collocamento presso uno di essi. L’affidamento condiviso comporta l’esercizio congiunto della potestà sulle decisioni più importanti concernenti educazione, istruzione, salute e disgiunto sulle decisioni di ordinaria amministrazione riguardanti il figlio nei periodi in cui lo stesso sarà collocato presso ciascun genitore.

 

Affidamento esclusivo.

L’affidamento esclusivo costituisce una soluzione eccezionale e si verifica quando nei confronti di uno dei genitori si manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere l’affidamento condiviso in concreto pregiudizievole e contrario all’interesse esclusivo del minore. Esso deve essere inoltre puntualmente motivato non soltanto in relazione al pregiudizio potenzialmente arrecato ai minori da un affidamento condiviso, ma anche all’idoneità del genitore affidatario ed all’inidoneità educativa.
Non basta quindi l’esistenza di una conflittualità tra i genitori. Il provvedimento del Giudice potrà fondarsi sulle modalità con cui il genitore presunto non idoneo ha svolto in passato il proprio ruolo, con particolare riguardo alla sua capacità di relazione affettiva di attenzione, di comprensione, di educazione, di disponibilità ad un assiduo rapporto con il minore. La giurisprudenza è andata anzi oltre, affermando l'irrilevanza, di per sé, di condizioni personali, o anche di condotte di un genitore pur se contraddistinte da illegalità o da contrarietà alla morale corrente, e di converso della stessa marginalità, anche in ragione di patologie, del genitore stesso. Così la convivenza con persona con precedenti penali non osta all’affidamento perché il fatto non è per sé moralmente censurabile o elemento sintomatico di personalità non affidabile. Neanche la circostanza che la madre si prostituisca è sufficiente per escludere l’affidamento; beninteso l’affidamento può essere posto in discussione, se la madre anche per l’avvenire si trovi costretta a procurarsi allo stesso modo il reddito per l’educazione dei figli. Anche lo stato di tossicodipendenza o di alcoolismo del genitore non collocatario di per sé non è ostativo al riconoscimento allo stesso del diritto all’affidamento, o a tenere con sé il minore in tempi stabiliti.  Infatti anche il tossicodipendente può provvedere – salvo controindicazioni specifiche e concrete – alle esigenze materiali, psicologiche e affettive dei figli. Così non può negarsi al genitore tossicodipendente non collocatario la possibilità di conservare e rafforzare i rapporti affettivi con il figlio, e di seguirne la crescita, sempre che ne risulti accertata l’utilità per il minore. In conclusione quel che davvero rileva è il rapporto che quel genitore specifico è venuto strutturando con quel dato figlio.
L’affidamento esclusivo presuppone pertanto la presenza dell’inadeguatezza di uno dei coniugi a svolgere la funzione genitoriale, tale da mettere in pericolo l’equilibrio dei figli, la loro educazione e il loro sviluppo psico-fisico.
In linea di massima si può affermare che la conflittualità genitoriale di per sé non preclude il ricorso al regime preferenziale dell’affidamento condiviso purché si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, se invece si esprime in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse, il Giudice competente opterà per l’affidamento esclusivo che comporterà l’esercizio  della potestà sulle decisioni più importanti concernenti educazione, istruzione al genitore affidatario.

 

Affidamento a terzi.

La Legge 8 febbraio 2006, n. 54 ha riconosciuto la centralità dell’istituto dell’affidamento condiviso, ma non ha richiamato il collocamento del minore presso terzi in caso di gravi motivi, così come previsto nel vecchio testo. Nel silenzio della legge, non è comunque esclusa la possibilità di un allontanamento dei figli dal nucleo familiare in caso di inidoneità dei genitori.

Scopo della legge è sempre l’interesse morale del minore, nel senso di una garanzia di sviluppo compiuto ed armonico della sua personalità, in un contesto di vita che risulti più adeguato a soddisfare le sue esigenze materiali, morali e psicologiche.
Nel caso concreto, spetterà al giudice trovare la soluzione aderente alla specificità della situazione sottoposta al suo esame, attraverso una scelta coerente e ponderata, fondata su concreti elementi acquisiti nel corso di causa.  Pertanto, qualora le circostanze concrete consiglino una soluzione alternativa all’affido condiviso e all’affidamento esclusivo, pur in assenza, di una disposizione espressa sul tema, il Tribunale competente dovrà applicare il dettato dell’art. 6, comma VIII, L. 898/70, ovvero disporre l’affidamento familiare a un nucleo diverso da quello naturale, per arrivare – ma solo come soluzione di emergenza – ai Servizi Sociali.
Il collocamento dei figli presso una terza persona e, in estrema ipotesi, in un istituto di educazione costituisce tuttavia una misura di carattere eccezionale che può essere adottata solo allorquando entrambi i genitori abbiano dimostrato un’assoluta deficienza morale e una totale inidoneità educativa.  La prima soluzione sarà, ovviamente, l’affidamento a stretti parenti del minore, quali i nonni e gli zii.
Solo se non sussistono possibilità di affidare il minore a una terza persona dovrà prendersi in considerazione l’affidamento presso un istituto di educazione, soluzione di carattere eccezionale, ad esempio per mancanza dei parenti, o per inidoneità anche di questi ultimi: il Giudice in tal caso potrà rivolgersi ai Servizi Sociali. Venuti meno gli ostacoli, sarà però sempre possibile un rientro del minore nella famiglia di origine.

 

Affidamento in caso di morte di entrambi i genitori.

Mi preme, preliminarmente, sottolineare la totale equiparazione dei figli nati da genitori non coniugati da quelli nati da genitori uniti in matrimonio.
Nel caso in cui questo sfortunato evento dovesse verificarsi, non esiste alcun automatismo riguardo l’affidamento ai nonni, ma il giudice dovrà nominare un tutore (anche tra gli zii o  parenti acquisiti), scelto in base a criteri che soddisfino in via assolutamente prioritaria gli interessi del minore: potrà essere per esempio  la persona che concretamente si è occupata del minore alla scomparsa dei genitori.  Attenzione! Non esiste un diritto di questi soggetti ad ottenere l’affido; l’elemento guida è sempre il benessere del bambino. E’ chiaro che tra nonni in buona salute e con una soddisfacente posizione economica (con i quali il minore ha un buon rapporto) e gli zii, la scelta di solito cade sui primi.
E come si sceglie tra nonni paterni e nonni materni? Anche in questo caso, secondo il fondamentale principio dell’interesse del minore: si darà la priorità a chi concretamente si è occupato più frequentemente del bambino, il giudice cercherà anche di trovare accordo tra i nonni e valuterà le condizioni familiari (e non ultime quelle economiche).
I genitori potrebbero con una scrittura testamentaria designare la persona che dovrebbe prendersi cura dei figli in caso di loro dipartita: basta un testo semplice e chiaro, che indichi il nome di chi è scelto dai genitori e, in modo conciso, il motivo della scelta.

 

Avv. Maria Garofalo, Milano.

Studio Legale Garofalo, specializzato in diritto di famiglia, avvocato matrimonialista, avvocato divorzista, tutela interessi coniugi e minori.

Studio Legale Milano

Lo Studio Legale Avvocato Garofalo, Milano, ed in particolare l'avv. Maria Garofalo, è specializzato nel trattare casi di dritto di famiglia, come avvocato familiarista, avvocato divorzista, rappresentante del coniuge in negoziazione assistita.    .

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In evidenza

  • 30
    Ago '18

    Separazione e divorzio tra stranieri

    A disciplinare la complicatissima normativa della separazione personale o divorzio tra cittadini italiani e stranieri o tra cittadini stranieri residenti in Italia bisogna far riferimento alla legge del 1995 N. 218 che disciplinava il diritto internazionale privato e a più regolamenti europei che sono un’evoluzione di quella legge (in particolare il N. 1259 del 2010).

    Un punto fermo, in materia di divorzio in questo ambito è che i Giudici italiani non applicheranno mai una legge straniera contraria all’ordine pubblico, che contrasti cioè con i valori fondamentali della nostra società civile o non tenga conto della parità di diritti dei coniugi.

     

    Divorzio tra cittadini stranieri residenti in Italia

    Ai sensi dell’art. 31 L. n.218 /95 del diritto internazionale privato “La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; In mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.

    Nel caso in cui la legge straniera applicabile non preveda la separazione o il divorzio, si applica la legge dello stato italiano, nel nome del principio della libera determinazione delle parti e la loro volontà e in accordo con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano, per cui non può essere preclusa a una coppia la possibilità di chiedere, in Italia, la separazione o il divorzio tra cittadini stranieri (com’è nelle Filippine).

    Fuori da questa ipotesi, le parti possono concordare la legge da far applicare secondo alcuni criteri prestabiliti e potranno per esempio optare per la legge del loro paese di appartenenza se è a loro più favorevole. Così due cittadini russi o marocchini potranno chiedere in Italia direttamente il divorzio in quanto nei loro paesi non è prevista la separazione personale.

    Naturalmente la scelta non sarà completamente libera ma dovrà essere riferita a uno dei seguenti casi (alternativi tra loro):

    • a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo;
    • b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo;
    • c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo;
    • d) la legge del foro.

     

     In mancanza di un accordo tra loro, l’art. 8 del Reg. CE 1259/10  prevede ulteriori criteri sussidiari per coprire ogni eventualità, nei termini seguenti:

    1.  a) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale;

    in mancanza

    1. b) dell’ultima residenza abituale dei coniugi ( che sia almeno di un anno), se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale;

     in mancanza

    1.  c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale;

    in mancanza

    1. d) in cui è adita l’autorità giurisdizionale.

    In mancanza di una scelta ai sensi dell’articolo 5, il divorzio e la separazione personale sono disciplinati dalla legge dello Stato.

     

     

    Separazione o divorzio tra cittadini transfrontalieri dell’Unione Europea.

    Le norme relative alla separazione o divorzio possono variare da paese a paese.

    Tuttavia, esistono delle norme UE atte a determinare quali tribunali siano competenti e quale diritto si applichi nei casi che vedono coinvolti due o più paesi dell'UE (es: due coniugi vivono in paesi diversi o hanno cittadinanza diversa), che possono riguardare la competenza o la legge prevalente.

    Competenza:

    L'istanza di divorzio o di separazione legale può essere presentata da entrambi i coniugi, come domanda congiunta, oppure da un solo coniuge:

    • dove si viva con il coniuge;
    • dove ha vissuto insieme l’ultima volta (a condizione che uno dei due coniugi ci viva ancora);
    • dove vive uno dei due coniugi (il ricorso in questo caso deve essere congiunto);
    • dove vive l’altro coniuge;
    • dove vive il ricorrente purché alla data di presentazione della domanda risiede in quel paese da almeno sei mesi ;
    • dove si ha la cittadinanza o vi risiede almeno da un anno;
    • nello stato dove entrambi hanno la cittadinanza.

    Il tribunale adito correttamente è anche competente a decidere sulle questioni riguardanti la responsabilità genitoriale se il minore vive nel paese in questione.

     

    Applicazione della legge

    16 paesi dell'UE hanno adottato un insieme unico di regole per determinare quale legge vada applicata ai divorzi transfrontalieri. Tali paesi sono: Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Grecia, Ungheria, Italia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia e Spagna.

    In questo caso, i coniugi possono concordare di applicare la normativa del paese in cui:

    • uno dei due risiede abitualmente;
    • dove hanno vissuto insieme l'ultima volta (a condizione che uno di voi due ci viva ancora);
    • uno dei due è cittadino;
    • in cui viene presentata l'istanza di divorzio.

     

    Se, quindi, i coniugi sono d’accordo, l’Autorità adita applicherà la legge:

    • del paese in cui le parti risiedono abitualmente
    • in mancanza di ciò, del paese in cui hanno vissuto insieme l’ultima volta (purché tra la convivenza e la presentazione della domanda sia intercorso un lasso di tempo non inferiore all’anno).
    • in mancanza di ciò, del paese di cui siete entrambi cittadini
    • in mancanza di ciò, del paese in cui viene presentata l'istanza di divorzio.

    Riconoscimento del divorzio e della separazione legale all'estero.

    Una sentenza di divorzio o di separazione legale pronunciata in un paese dell'UE è automaticamente riconosciuta negli altri paesi dell'Unione: non sono necessarie procedure supplementari.

     

     

    Avv. Maria Garofalo, Milano.

    Studio Legale Garofalo, specializzato in diritto di famiglia, avvocato matrimonialista, avvocato divorzista, tutela interessi coniugi e minori.

  • 11
    Ago '18

    Avvocato Milano: Studio Legale Garofalo

    Lo Studio Legale Garofalo, Milano, opera nell'ambito del diritto di famiglia da oltre vent'anni occupandosi in particolare di casi di separazione, divorzio, affido minori, tutela diritti delle parti, oltre che in ambito di diritto civile per azioni legali relative a contrattualistica. Il servizio offerto dallo Studio Legale nel diritto di famiglia mira ove possibile a favorire la ricerca di un accordo tra gli assistiti, che concili gli interessi della prole o, in assenza di figli minori, i loro interessi.

    Tribunale di Milano

    Per informazioni o per appuntamento: telefono cellulare Avvocato Garofalo  339.65.64.175.
    Il primo incontro è gratuito in caso di conferimento dell'incarico.

Pubblicazioni


appunti su normativa legale di separazione, divorzio, affido figli, casa coniugale




Disponibile per consultazione online la monografia dell'avvocato Maria Garofalo "Appunti di Diritto di Famiglia": note sulla normativa legislativa di diritto di famiglia: separazione, divorzio, figli minori, assegno mantenimento, assegnazione casa coniugale, tutela patrimonio.

L'avvocato Maria Garofalo si occupa di separazione, divorzio, affido minori, tutela diritti delle parti, nello studio legale di Milano.

Di seguito la monografia completa "Appunti di Diritto di Famiglia" dell'avvocato Maria Garofalo, consultabile online. 

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Cassazione: sull'assegno di divorzio - 11/07/2018

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, risolvendo un contrasto di giurisprudenza, con la sentenza n. 18287, depositata in data odierna, hanno stabilito che all’assegno di divorzio deve attribuirsi una funzione assistenziale e, in pari misura, compensativa e perequativa.

[Continua]

Addio assegno divorzile in presenza di una nuova relazione

Il Tribunale di Como, a partire dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 2732/2018, determina che se l’ex partner ha una relazione con un nuovo compagno perde il mantenimento anche se tra i due non vi è stabile convivenza. Si cerca di fare chiarezza su situazioni in cui l'ex coniuge inizia una nuova relazione con caratteristiche similari a quelle della famiglia e continua a percepire un assegno di mantenimento che grava su situazioni personali già difficili.

Per una informazione più completa: articolo sul quotidiano Repubblica.

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