Un problema che coinvolge spesso i genitori (separati o comunque non conviventi) è l'autorizzazione all'espatrio dei figli minori. Quando la separazione è consensuale di solito l'autorizzazione all'espatrio viene inserita negli accordi sottoscritti dai coniugi; ma cosa succede quando uno dei genitori si oppone e non consente, per esempio al figlio minore di partecipare ad una gita scolastica in un paese straniero o di recarsi all'estero per motivi di studio per un periodo di permanenza più lunga?

In questo caso il genitore consenziente può ricorrere al Tribunale del luogo ove il minore ha la residenza e chiedere che venga emesso un provvedimento sostitutivo della volontà dell'altro genitore.

Il giudice Tutelare pronuncia un provvedimento di volontaria giurisdizione, volto a non dirimere in via definitiva un conflitto tra diritti soggettivi dei genitori del minore, ma a valutare la corrispondenza del mancato assenso di uno di loro all'interesse del figlio, e dunque espressivo di una forma di gestione dell'interesse del minore.

In questi casi, l'Autorità Giudiziaria svolge quindi un importante lavoro di mediazione atto a dirimere i  conflitti tra i genitori - facendo eventualmente ricorso alla collaborazione di altre professionalità (assistenti sociali, psicologi, psichiatri ecc.)-  pur non avendo poteri decisionale, nel senso che non può modificare quanto  deciso dal Tribunale. Paradossalmente proprio la definitività della decisione pronunciata da un altro giudice giova alla composizione del conflitto per giungere alla concreta attuazione della regolamentazione dei rapporti interpersonali adottata nell’interesse del minore.

Il provvedimento concessivo dell’autorizzazione, pur non risolvendo una controversia in materia di diritti, non può prescindere dal coinvolgimento, nel procedimento de quo, del genitore non collocatario, che pertanto viene messo nella condizione di “conoscere” l’istanza presentata nell’interesse del figlio in modo da potere anche eventualmente interloquire nella procedura.

La valorizzazione della partecipazione del genitore non convivente è in linea con quanto disposto dalle nuove normative che presuppongono una continuità nella responsabilità genitoriale anche quando cessa la convivenza tra i genitori. Far dipendere l'esercizio della responsabilità genitoriale da circostanze del tutto estrinseche ed eventuali, quali la sussistenza di una crisi del rapporto di coppia, ovvero il contrasto in merito all'affidamento, significa trascurare il principio della bigenitorialità che l'istituto della potestà dei genitori assume in funzione della riaffermata centralità dell'interesse della prole.

Nel caso di irreperibilità del genitore, quello convivente ha tre possibilità: 

  • attivarsi per ottenere un provvedimento di affidamento esclusivo o superesclusivo della prole (ex artt. 316, comma IV, 337-bis c.c.);
  • fornire la prova certa dello stato di irreperibilità;
  • attivarsi per rintracciarlo e dimostrare che si è disinteressato rispetto alla scelta del minore.

Per completezza bisogna tuttavia evidenziare che ad ogni nuova istanza di passaporto, anche in presenza del consenso preventivo e reciproco dei coniugi, concesso in sede di separazione legale, l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia ritiene necessaria l’acquisizione dell’atto di assenso, a prescindere dalla presenza del reciproco consenso prestato dai coniugi in fase di separazione legale. Tale soluzione è stata prospettata dalla giurisprudenza di merito in quanto   tiene conto della natura dei rapporti tra genitori e figli oltre che degli assetti familiari soggetti anche a rapidi mutamenti in dipendenza dei più diversi fattori e inoltre è più rispettosa della volontà del legislatore nella tutela dei minori.

Più complesso è il trasferimento all'estero del genitore collocatario.

Qui non siamo più nell'ambito della volontaria giurisdizione, in quanto viene richiesto da uno dei genitori (anche quelli non coniugati) che il tribunale eserciti il suo potere decisionale.

La sentenza n.19694  del 18 settembre 2014 della Corte di Cassazione  ha chiarito che non può essere accolta l'istanza di modifica di affido del minore, motivata dal trasferimento all'estero del genitore collocatario per lavoro o per assistenza alla famiglia di origine. Secondo la Cassazione, l'interesse del minore a godere dell'apporto di entrambi i genitori prevale sulle norme comunitarie (che tutelano l'esercizio dei diritti delle libertà fondamentali di ciascun genitore). Nel senso che tali diritti possono subire temporanee e proporzionate limitazioni quando il trasferimento comporterebbe un pregiudizio per il minore: in questi casi quindi prevale la normativa interna, che è in ogni caso conforme alla Convenzione europea di Strasburgo, alla Dichiarazione Universale dei diritti dell'Uomo, alla Convenzione di New York, ect.

 

Avv. Maria Garofalo, Milano.

Studio Legale Garofalo, specializzato in diritto di famiglia, avvocato matrimonialista, avvocato divorzista, tutela interessi coniugi e minori.

 

Studio Legale Milano

Lo Studio Legale Avvocato Garofalo, Milano, ed in particolare l'avv. Maria Garofalo, è specializzato nel trattare casi di dritto di famiglia, come avvocato familiarista, avvocato divorzista, rappresentante del coniuge in negoziazione assistita.    .

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In evidenza

  • 30
    Ago '18

    Separazione e divorzio tra stranieri

    A disciplinare la complicatissima normativa della separazione personale o divorzio tra cittadini italiani e stranieri o tra cittadini stranieri residenti in Italia bisogna far riferimento alla legge del 1995 N. 218 che disciplinava il diritto internazionale privato e a più regolamenti europei che sono un’evoluzione di quella legge (in particolare il N. 1259 del 2010).

    Un punto fermo, in materia di divorzio in questo ambito è che i Giudici italiani non applicheranno mai una legge straniera contraria all’ordine pubblico, che contrasti cioè con i valori fondamentali della nostra società civile o non tenga conto della parità di diritti dei coniugi.

     

    Divorzio tra cittadini stranieri residenti in Italia

    Ai sensi dell’art. 31 L. n.218 /95 del diritto internazionale privato “La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; In mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.

    Nel caso in cui la legge straniera applicabile non preveda la separazione o il divorzio, si applica la legge dello stato italiano, nel nome del principio della libera determinazione delle parti e la loro volontà e in accordo con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano, per cui non può essere preclusa a una coppia la possibilità di chiedere, in Italia, la separazione o il divorzio tra cittadini stranieri (com’è nelle Filippine).

    Fuori da questa ipotesi, le parti possono concordare la legge da far applicare secondo alcuni criteri prestabiliti e potranno per esempio optare per la legge del loro paese di appartenenza se è a loro più favorevole. Così due cittadini russi o marocchini potranno chiedere in Italia direttamente il divorzio in quanto nei loro paesi non è prevista la separazione personale.

    Naturalmente la scelta non sarà completamente libera ma dovrà essere riferita a uno dei seguenti casi (alternativi tra loro):

    • a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo;
    • b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo;
    • c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo;
    • d) la legge del foro.

     

     In mancanza di un accordo tra loro, l’art. 8 del Reg. CE 1259/10  prevede ulteriori criteri sussidiari per coprire ogni eventualità, nei termini seguenti:

    1.  a) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale;

    in mancanza

    1. b) dell’ultima residenza abituale dei coniugi ( che sia almeno di un anno), se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale;

     in mancanza

    1.  c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale;

    in mancanza

    1. d) in cui è adita l’autorità giurisdizionale.

    In mancanza di una scelta ai sensi dell’articolo 5, il divorzio e la separazione personale sono disciplinati dalla legge dello Stato.

     

     

    Separazione o divorzio tra cittadini transfrontalieri dell’Unione Europea.

    Le norme relative alla separazione o divorzio possono variare da paese a paese.

    Tuttavia, esistono delle norme UE atte a determinare quali tribunali siano competenti e quale diritto si applichi nei casi che vedono coinvolti due o più paesi dell'UE (es: due coniugi vivono in paesi diversi o hanno cittadinanza diversa), che possono riguardare la competenza o la legge prevalente.

    Competenza:

    L'istanza di divorzio o di separazione legale può essere presentata da entrambi i coniugi, come domanda congiunta, oppure da un solo coniuge:

    • dove si viva con il coniuge;
    • dove ha vissuto insieme l’ultima volta (a condizione che uno dei due coniugi ci viva ancora);
    • dove vive uno dei due coniugi (il ricorso in questo caso deve essere congiunto);
    • dove vive l’altro coniuge;
    • dove vive il ricorrente purché alla data di presentazione della domanda risiede in quel paese da almeno sei mesi ;
    • dove si ha la cittadinanza o vi risiede almeno da un anno;
    • nello stato dove entrambi hanno la cittadinanza.

    Il tribunale adito correttamente è anche competente a decidere sulle questioni riguardanti la responsabilità genitoriale se il minore vive nel paese in questione.

     

    Applicazione della legge

    16 paesi dell'UE hanno adottato un insieme unico di regole per determinare quale legge vada applicata ai divorzi transfrontalieri. Tali paesi sono: Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Grecia, Ungheria, Italia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia e Spagna.

    In questo caso, i coniugi possono concordare di applicare la normativa del paese in cui:

    • uno dei due risiede abitualmente;
    • dove hanno vissuto insieme l'ultima volta (a condizione che uno di voi due ci viva ancora);
    • uno dei due è cittadino;
    • in cui viene presentata l'istanza di divorzio.

     

    Se, quindi, i coniugi sono d’accordo, l’Autorità adita applicherà la legge:

    • del paese in cui le parti risiedono abitualmente
    • in mancanza di ciò, del paese in cui hanno vissuto insieme l’ultima volta (purché tra la convivenza e la presentazione della domanda sia intercorso un lasso di tempo non inferiore all’anno).
    • in mancanza di ciò, del paese di cui siete entrambi cittadini
    • in mancanza di ciò, del paese in cui viene presentata l'istanza di divorzio.

    Riconoscimento del divorzio e della separazione legale all'estero.

    Una sentenza di divorzio o di separazione legale pronunciata in un paese dell'UE è automaticamente riconosciuta negli altri paesi dell'Unione: non sono necessarie procedure supplementari.

     

     

    Avv. Maria Garofalo, Milano.

    Studio Legale Garofalo, specializzato in diritto di famiglia, avvocato matrimonialista, avvocato divorzista, tutela interessi coniugi e minori.

  • 11
    Ago '18

    Avvocato Milano: Studio Legale Garofalo

    Lo Studio Legale Garofalo, Milano, opera nell'ambito del diritto di famiglia da oltre vent'anni occupandosi in particolare di casi di separazione, divorzio, affido minori, tutela diritti delle parti, oltre che in ambito di diritto civile per azioni legali relative a contrattualistica. Il servizio offerto dallo Studio Legale nel diritto di famiglia mira ove possibile a favorire la ricerca di un accordo tra gli assistiti, che concili gli interessi della prole o, in assenza di figli minori, i loro interessi.

    Tribunale di Milano

    Per informazioni o per appuntamento: telefono cellulare Avvocato Garofalo  339.65.64.175.
    Il primo incontro è gratuito in caso di conferimento dell'incarico.

Pubblicazioni


appunti su normativa legale di separazione, divorzio, affido figli, casa coniugale




Disponibile per consultazione online la monografia dell'avvocato Maria Garofalo "Appunti di Diritto di Famiglia": note sulla normativa legislativa di diritto di famiglia: separazione, divorzio, figli minori, assegno mantenimento, assegnazione casa coniugale, tutela patrimonio.

L'avvocato Maria Garofalo si occupa di separazione, divorzio, affido minori, tutela diritti delle parti, nello studio legale di Milano.

Di seguito la monografia completa "Appunti di Diritto di Famiglia" dell'avvocato Maria Garofalo, consultabile online. 

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Cassazione: sull'assegno di divorzio - 11/07/2018

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, risolvendo un contrasto di giurisprudenza, con la sentenza n. 18287, depositata in data odierna, hanno stabilito che all’assegno di divorzio deve attribuirsi una funzione assistenziale e, in pari misura, compensativa e perequativa.

[Continua]

Addio assegno divorzile in presenza di una nuova relazione

Il Tribunale di Como, a partire dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 2732/2018, determina che se l’ex partner ha una relazione con un nuovo compagno perde il mantenimento anche se tra i due non vi è stabile convivenza. Si cerca di fare chiarezza su situazioni in cui l'ex coniuge inizia una nuova relazione con caratteristiche similari a quelle della famiglia e continua a percepire un assegno di mantenimento che grava su situazioni personali già difficili.

Per una informazione più completa: articolo sul quotidiano Repubblica.

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